Ist die Frage des Arbeitgebers anlässlich der Einstellung eines Arbeitnehmers nach der Schwerbehinderteneigenschaft zulässig?

§ 81 Abs. 2 SGB IX enthält ein allgemeines Diskriminierungsverbot für behinderte Menschen die keinen Grad der Behinderung von 50 aufweisen oder einem behinderten Menschen gleichgestellt sind (BAG, 27.01.2011 – 8 AZR 580/09). Zusätzlich besteht ein allgemeines Verbot der Benachteiligung behinderter Menschen, die weder gleichgestellt noch schwer behinderte Menschen sind (§ 1 AGG), welches bei einer Diskriminierung zu einem Schadenersatzanspruch führen kann.

Nach der bisherigen Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichtes muss der Arbeitnehmer zulässige Fragen des Arbeitnehmers anlässlich der Bewerbung wahrheitsgemäß beantworten, wenn die Täuschung für den Abschluss des Arbeitsvertrages ursächlich war (BAG, 7. Juli 2011 - 2 AZR 396/10). Zur Frage der Zulässigkeit der Frage nach der Schwerbehinderung oder einer Behinderung nach Inkrafttreten des AGG und des § 82 Abs. 2 SGB IX hat das Bundessozialgericht bisher ausdrücklich noch  nicht Stellung genommen.

Es besteht also immer noch eine unsichere Rechtslage hinsichtlich der Frage, ob der Arbeitnehmer die Frage nach der Behinderung bewusst falsch beantworten darf. Meiner Einschätzung nach hängt dass davon ab, ob die Frage nach einer Behinderung zulässig ist. Die Frage nach bestimmten körperlichen Gebrechen, die für die Ausübung der Beschäftigung nicht vorliegen dürfen ist meiner Meinung nach zulässig. Die Frage nach dem Grad der Behinderung oder der Schwerbehinderteneigenschaft ist zunächst einmal nicht Tätigkeitsbezogen, so dass sie für die Eignung eine bestimmte Tätigkeit auszuüben keine Bedeutung hat. Das Bundesarbeitsgericht hatte jedoch in einer älteren Entscheidung (BAG, 05.10.1995 – 2 AZR 923/94) die Pflicht zur Wahrheit des schwer behinderten Arbeitnehmers mit den weit reichenden Folgen für den Arbeitgeber bei Beschäftigung eines schwer behinderten Menschen ergeben.

Nach den beiden Diskriminierungsverboten ist nach meiner Meinung die Frage nach der Schwerbehinderung oder einer nicht tätigkeitsbezogenen Behinderung wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot  nicht zulässig, so dass die Frage hiernach falsch beantwortet werden kann.

Da bisher noch keine Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichtes zur Zulässigkeit der Frage nach dem Grad der Behinderung oder der Schwerbehinderteneigenschaft vorliegt, ist die Falschbeantwortung weiterhin mit einem gewissen Risiko verbunden.