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Bei Erstattungsansprüchen nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB II findet § 40 Abs. 4 Satz 1 SGB II keine Anwendung

BSG, Urteil vom 23.08.2012,- B 4 AS 169/11 R -

Gegen eine Anwendung dieser Regelung spricht bereits ihr Wortlaut, denn danach werden nur auf einer Anwendung des § 50 SGB X beruhende Erstattungsbeträge einbezogen.

Auch eine entsprechende Anwendung der Regelung scheidet aus, weil der mit ihr verfolgte Zweck für die Empfänger von vorläufigen Leistungen nicht zum Tragen kommt. Durch den teilweisen Ausschluss von der Erstattungspflicht wollte der Gesetzgeber gewährleisten, dass Empfänger von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II nicht schlechter als beim Bezug von Wohngeld stehen, weil dieses nicht der Rückforderung unterliegt.

Hingegen wird Empfängern von vorläufigen Leistungen nach Ablehnung der endgültigen Leistungsgewährung die Möglichkeit eröffnet, Wohngeld zu beantragen.

Anmerkung vom Sozialberater Willi 2,freier Mitarbeiter des RA Ludwig Zimmermann:

Abweichend von § 50 des Zehnten Buches sind 56 Prozent der bei der Berechnung des Arbeitslosengeldes II und des Sozialgeldes berücksichtigten Bedarfe für Unterkunft nicht zu erstatten(§ 40Abs. 4 Satz 1 SGB II).

Dies gilt jedoch gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2 SGB II unter anderem nicht in den Fällen, in denen die Bewilligung lediglich teilweise aufgehoben wird(so LSG Sachsen-Anhalt,Urteil v. 01.03.2012,-  L 5 AS 339/09 - ).

Die in Teilen der Literatur (vgl. Berlit in LPK-SGB II, 4. Aufl. 2011, § 40 RN 28) geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken an der Regelung des § 40 Abs. 4 SGB II werden vom 5. Senat des LSG Sachsen- Anhalt nicht geteilt

Es ist nicht gleichheitswidrig, Fälle einer teilweisen Leistungsaufhebung sowie Fälle einer auf § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 4 oder § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X gestützten Aufhebung anders zu behandeln, als die einer vollständigen Leistungsaufhebung nach § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X.

Die Regelung soll den Wegfall des Anspruchs auf Wohngeld nach dem Wohngeldgesetz (WoGG) kompensieren. Im Fall einer teilweisen Leistungsaufhebung besteht keine Notwendigkeit einer Kompensation. Der Betroffene steht weiterhin im SGB II-Leistungsbezug und hat daher keinen Leistungsanspruch nach WoGG.

 In den anderen genannten Fällen erfolgt die Korrektur der rechtswidrigen Leistungsbewilligung aufgrund einer dem Betroffenen vorwerfbaren (Mit)-Verursachung. Dies hat der Gesetzgeber als nicht schutzwürdig erachtet und daher von Kompensationsleistungen abgesehen.

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